Jerarquía, imparcialidad y libertad de informe en el juicio de las mascarillas

David Fechenbach Marcos | Abogado penalista. Fechenbach Abogados

Hay momentos en los que la estructura formal de una institución y su funcionamiento real divergen de forma tan evidente que el análisis jurídico deja de ser académico para convertirse en algo urgente. El juicio del caso Mascarillas ante el Tribunal Supremo es uno de esos momentos. Y el escándalo institucional que lo rodea convierte este proceso en una prueba de resistencia para el Estado de Derecho.

Alejandro Luzón, fiscal jefe de la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, está a punto de emitir su informe oral ante la Sala de lo Penal del nuestro Alto Tribunal. Sostiene una acusación de 24 años de prisión contra el exministro José Luis Ábalos, 19 años y medio contra Koldo García y 7 contra el empresario Víctor de Aldama. Lo hace en un caso iniciado y construido por su propia fiscalía. Y lo hace mientras circulan en los medios informaciones que apuntan a que desde la Fiscalía General del Estado se le habría transmitido la indicación de no rebajar las penas.

El escenario plantea una pregunta que tiene respuesta jurídica precisa y consecuencias institucionales de primer orden: ¿Puede alguien ordenar a Luzón lo que ha de decir en sala? Y si se lo ordenan, ¿está obligado a obedecer?

La arquitectura de la jerarquía fiscal

El Ministerio Fiscal español opera bajo el principio de dependencia jerárquica, consagrado en el artículo 124 de la Constitución y desarrollado por la Ley 50/1981, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF). Este principio significa que el Fiscal General del Estado puede impartir órdenes e instrucciones a los fiscales jerárquicamente inferiores, incluso en asuntos concretos y procedimientos individuales. El artículo 22 EOMF es claro y atribuye al Fiscal General la jefatura superior de la institución y la facultad de impartir cuantas instrucciones estime convenientes al servicio.

Sin embargo, esa jerarquía no opera en el vacío. Está expresamente limitada por los principios de legalidad e imparcialidad, que el propio artículo 124 CE sitúa al mismo nivel que la dependencia jerárquica. El artículo 7 EOMF no deja margen a la interpretación indicando que el Ministerio Fiscal actuará con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le estén encomendados. Y el artículo 27 EOMF establece un mecanismo expreso para los casos en que un fiscal considera que la orden recibida es contraria a las leyes o improcedente. En este precepto se dice que el fiscal disconforme, puede, y debe, plantear su discrepancia mediante informe razonado, activando el debate ante la Junta de Fiscalía.

El cuadro institucional es, por tanto, el de una jerarquía real pero no ilimitada. El superior puede ordenar; el inferior puede, y en ocasiones debe, resistir.

Lo que cambia cuando comienza el juicio

Pero hay algo que el EOMF no dice, y que resulta decisivo bajo el punto de vista del letrado que suscribe, y es que, ninguno de los preceptos de esta normativa regula lo qué ocurre con la cadena de mando una vez que el fiscal está en sala, practicada ya la prueba y en el trance de formular sus conclusiones definitivas y su informe oral.

En ese momento, bajo mi punto de vista, la jerarquía queda funcionalmente suspendida. No por una norma que lo diga expresamente, sino por la propia lógica del proceso penal. El artículo 732 LECrim, así como el 788.3 para el procedimiento abreviado, atribuye al fiscal actuante en sala la facultad de modificar sus conclusiones provisionales a la vista de la prueba practicada. Esa modificación es un acto personal, instantáneo e irrecurrible en tiempo real. Nadie puede intervenir en ese momento desde fuera de la sala para corregirlo, ampliarlo o suprimirlo.

Las conclusiones definitivas son, como ha reiterado el Tribunal Constitucional desde la STC 20/1987, de 19 de febrero, “el verdadero instrumento procesal de la acusación” (expresión que la STC 75/2013, de 8 de abril, precisa como “instrumento procesal esencial para la fijación de los términos de la acusación”.

Son ellas, y no el escrito provisional, las que delimitan el objeto del proceso y condicionan el contenido de la sentencia. Y son pronunciadas por el fiscal que está en sala, con plena autonomía decisoria sobre su contenido.

Si a ello añadimos que el principio de imparcialidad obliga al fiscal a acusar cuando la prueba lo justifica y a absolver cuando no, y que ese juicio solo puede realizarlo quien ha presenciado el plenario completo, la conclusión no debería ser otra que el fiscal en sala es, en ese instante, la institución entera. Su voz es la del Ministerio Fiscal.

El instrumento que el superior tenía y ya no puede usar

El mecanismo que el EOMF ofrece al superior para evitar que un fiscal actúe en sala con criterio propio es la avocación, prevista en el artículo 23 EOMF. El superior jerárquico puede, antes de que el juicio comience, sustituir al fiscal designado por otro que comparta el criterio institucional. Eso habría sido jurídicamente correcto y procesalmente posible.

Pero ese momento ya pasó. Luzón ha conducido el juicio durante semanas. Ha interrogado a los tres acusados. Ha protagonizado momentos de tensión con las defensas que revelan, con toda la elocuencia de los hechos, que no está ejecutando una instrucción burocrática sino ejerciendo una acusación que considera fundada. A estas alturas del proceso, la sustitución sería procesalmente cuestionable y, sobre todo, institucionalmente devastadora.

Lo que queda, por tanto, es exactamente lo que el Estatuto no puede controlar: el informe oral de un fiscal veterano, con 35 años de carrera, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

La apuesta del penalista

Hecha la exposición jurídica, corresponde la apuesta como abogado acostumbrado a litigar. Y esta apuesta tiene dos planos que conviene no confundir.

El primero: Luzón va a mantener las penas solicitadas en su informe oral. Ya lo ha hecho al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales sin modificación alguna. Ese paso no admite interpretación alternativa. Un fiscal que hubiera recibido la instrucción de rebajar y hubiera decidido obedecerla lo habría hecho en ese trámite, que es el momento procesalmente idóneo. No lo hizo. Ergo, el informe oral sostendrá la acusación íntegra.

Pero el segundo plano es donde está el verdadero quid de la cuestión, y es el que nadie está analizando con suficiente atención.

Elevar a definitivas las conclusiones provisionales y pronunciar un informe final son dos actos jurídicamente distintos. El primero fija la pretensión punitiva, es decir la pena concreta pedida en la acusación. El segundo es el espacio de argumentación libre en el que el fiscal valora la prueba practicada, pondera la credibilidad de los testigos y acusados, y expone al tribunal las razones que sustentan su posición. Y en ese informe, Luzón tendrá que referirse a Víctor de Aldama. No podrá evitarlo. Y lo que diga sobre él determinará, en buena medida, lo que la Sala decida.

Aldama colaboró con la investigación desde el principio. Su declaración en sala fue extensa, detallada, internamente coherente y, lo que es más relevante, fue la pieza que articuló el relato acusatorio completo. Aldama señaló a Ábalos como jefe de la trama, enumeró pagos, describió contraprestaciones, explicó el funcionamiento del entramado con una precisión que los otros dos acusados no alcanzaron ni de lejos. Sin Aldama, este juicio sería procesalmente mucho más frágil. La Fiscalía lo sabe. Y Luzón también.

La defensa de Aldama pedirá el reconocimiento de la atenuante de colaboración como muy cualificada, con la consiguiente rebaja de pena en uno o dos grados sobre la pena solicitada por la Fiscalía. Para que prospere esa calificación, el tribunal necesitará constatar que la colaboración fue eficaz, relevante y esencialmente voluntaria. El informe del fiscal es, en ese análisis, una pieza determinante y será escuchado con gran detenimiento por el alto tribunal.

Sus palabras no vincularán al tribunal, que, evidentemente, es soberano en la valoración de la atenuante, sino porque la forma en que Luzón describa la aportación de Aldama al esclarecimiento de los hechos configurará el marco argumentativo sobre el que los magistrados operarán.

Aquí es donde mi apuesta se vuelve más valiente: Creo que Luzón hará un informe técnicamente sólido y coherente con sus conclusiones, pero la descripción que haga del papel de Aldama, su cooperación, la fiabilidad de su relato, la utilidad de su testimonio para el conjunto de la acusación, dejará la pelota en el tejado del tribunal con suficiente material para que la Sala aprecie la atenuante muy cualificada. No porque Luzón la pida expresamente. Sino porque un informe honesto sobre los hechos no puede sino reconocer que sin Aldama, el relato acusatorio frente a Ábalos y Koldo estaría construido sobre cimientos mucho más endebles.

Bajo mi punto de vista, y tras la información pública del caso, creo que el Tribunal Supremo aplicará a Aldama la atenuante de colaboración como muy cualificada y rebajará su pena de forma significativa sobre los siete años pedidos. Lo hará por coherencia propia con un relato que los siete magistrados han escuchado durante semanas y que encontrarán creíble, concreto y esencialmente corroborado por la prueba documental y las investigaciones de la UCO. La rebaja no vendrá de una instrucción del Fiscal General. Vendrá de la lógica interna del proceso. Que es, precisamente, la única autoridad que nadie ha podido controlar en este caso desde el principio.

David Fechenbach Marcos es abogado penalista y socio de Fechenbach Abogados. Ejerce en los órdenes penal, con especialización en litigación de asuntos de alta complejidad y ante la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo.