Cuando la denuncia llega después de la infidelidad: por qué el móvil espurio casi nunca absuelve
Nuestro proceso penal admite que una sola declaración, la de quien denuncia, baste para condenar, y a la vez ha construido tres parámetros para controlarla que él mismo se ha encargado de aclarar que no son requisitos de validez. Adelanto la tesis, que no es cómoda para quien llega al despacho con una explicación en la mano. Acreditar que la denuncia nació del miedo a perder la pareja no absuelve a nadie. Lo que absuelve es otra cosa, se construye desde la primera declaración y casi nunca consiste en hablar del motivo.
Lo que se discute no es el hecho, es el consentimiento
Conviene empezar por el encaje, porque explica todo lo demás. Tras la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, y la reforma operada por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, el artículo 178.1 del Código Penal castiga como agresión sexual cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento, y añade que «sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».
De ahí se sigue una consecuencia probatoria que muchos escritos de defensa no terminan de asumir. Cuando denunciante e investigado mantenían una relación, o la habían mantenido, prácticamente nada de lo que suele llamarse prueba objetiva discute lo que de verdad se discute. Los restos biológicos acreditan contacto sexual, y el contacto sexual no está en cuestión. Los mensajes previos acreditan trato, y el trato tampoco. Un parte de lesiones acredita una lesión, no acredita el momento ni el contexto en que se produjo. El objeto del proceso se estrecha hasta quedar reducido a un elemento interno de una sola persona en un lugar sin testigos, y sobre ese elemento solo hay dos versiones.
Esa es la razón, y no ninguna sospecha ideológica, por la que la jurisprudencia ha tenido que construir un método para valorar una declaración única. Y es también la razón por la que ese método no puede pedírsele que haga lo que no hace.
El triple test no es un requisito de validez, y conviene saberlo antes de invocarlo
Diré primero lo incómodo, porque de lo contrario nada de lo demás vale. La ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud con corroboraciones periféricas y la persistencia en la incriminación no son tres condiciones cuyo incumplimiento produzca la absolución.
El Tribunal Supremo lo ha dicho de forma que no admite lectura de conveniencia. En la sentencia 217/2018, de 8 de mayo, recogiendo la 584/2014, de 17 de junio, se afirma que con esos tres criterios «no se trata de perfilar un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino de apuntar orientaciones para guiar la labor valorativa», y se llega a admitir de manera expresa que una condena puede levantarse sobre la declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante y con una animadversión dilatada en el tiempo identificada entre denunciante y acusado, siempre que el tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no tiene dudas. En la misma línea, la sentencia 251/2018, de 24 de mayo, sostiene que la concurrencia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo éticamente inadmisible es «solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso» de las declaraciones, sin que quepa descartar aquellas que, aun teniéndolas, resulten sólidas y firmes. Y la sentencia 749/2018 insiste en que estos parámetros ayudan al análisis racional de la convicción y no sustituyen la libre evaluación que corresponde al tribunal de instancia.
Traducido al oficio, alegar el móvil espurio sin fecha, sin documento y sin testigo es pedirle al tribunal que crea a nuestro cliente porque sí, que es exactamente lo que le reprochamos a la acusación.
Hay, sin embargo, una resolución que la defensa no puede dejar de trabajar, porque marca el límite. La sentencia 675/2016, de 14 de julio, precisa que la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con el reforzamiento de otro, pero que «cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la idoneidad necesaria para generar certidumbre». Ahí está la puerta, y es estrecha. No se abre demostrando un motivo. Se abre demostrando que, siendo la declaración la única prueba de cargo, falla en más de un frente a la vez.
Primero, el terreno donde se gana no es la credibilidad, es la suficiencia
La credibilidad es prácticamente inatacable en vía de recurso. La sentencia 625/2010 recuerda que su valoración corresponde al tribunal que ha presenciado la prueba con inmediación, y que el control revisor no consiste en evaluar de nuevo esa valoración conforme a criterios de calidad u oportunidad, sino en comprobar la racionalidad de la convicción y la suficiencia del material probatorio.
De esa distinción depende cómo se escribe todo lo demás. Un informe que sostiene que la denunciante miente está pidiendo al tribunal una valoración que ya ha hecho y que nadie va a revisar. Un informe que sostiene que la única prueba de cargo no supera dos de los tres parámetros y que el tribunal no ha motivado por qué la acoge pese a ello está construyendo un motivo de recurso con recorrido. La primera línea es un desahogo. La segunda es una estrategia.
Segundo, el motivo se prueba, no se alega, y se prueba con fechas
Cuando el móvil se sostiene en el aire, refuerza a la acusación. Cuando se documenta, obliga al tribunal a motivar.
Lo que hay que llevar al procedimiento no es la afirmación de que hubo una infidelidad, sino la cronología. Cuándo se descubre, cómo se descubre, quién lo sabe, qué se dice en las horas siguientes, cuándo se interpone la denuncia y qué hay en medio. Interesan los mensajes que documentan la reacción, los testigos que presenciaron la revelación, la existencia de un procedimiento de familia abierto o inminente, y cualquier dato objetivo que sitúe la denuncia después de un hecho que la explica mejor que el relato de la acusación. Eso es corroboración periférica en sentido inverso, y es lo único que convierte una hipótesis defensiva en un elemento del debate.
Y una advertencia que en este tipo de asuntos ahorra disgustos serios. Ese material tiene que obtenerse lícitamente. El Tribunal Supremo, en la sentencia 116/2017, de 23 de febrero, dejó dicho que el ciudadano que busca acopiar datos probatorios para incorporarlos a una causa penal tiene que percibir el mensaje de que no podrá valerse de aquello que ha obtenido mediante la consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de un tercero. Quien accede al teléfono de su pareja para reunir pruebas no está construyendo su defensa. Está construyendo la de la acusación, y probablemente un procedimiento nuevo contra sí mismo.
Tercero, el arrepentimiento no cierra el procedimiento
Es la creencia más extendida y la más peligrosa. Quien denuncia y después se retracta no desactiva el proceso, porque el proceso ya no le pertenece.
La declaración prestada en instrucción puede acceder al plenario y ser valorada. El artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite, cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, que se pida su lectura y se invite al testigo a explicar la contradicción. El Tribunal Constitucional, en la sentencia 206/2003, de 1 de diciembre, con cita de la 2/2002, de 14 de enero, y de la 155/2002, de 22 de julio, ha declarado conforme con el derecho a la presunción de inocencia integrar en la valoración probatoria diligencias sumariales practicadas con las formalidades legales que acceden al debate público a través de los interrogatorios. Y la Sala Segunda, en la sentencia 400/2015, de 25 de junio, es explícita al recoger que son suficientes para destruir la presunción de inocencia las declaraciones de testigos contenidas en el sumario y retractadas en el juicio oral, siempre que el tribunal haya comprobado la existencia de la retractación y estime más creíble la anterior.
La consecuencia práctica es dura y hay que explicársela al cliente sin adornos. Una retractación mal preparada no absuelve, deteriora. Deja sobre la mesa dos versiones de la misma persona, y permite al tribunal elegir la que incrimina.
Existe además un plano añadido que suele ignorarse. El testigo que declara en el juicio oral lo hace bajo juramento y solo entonces cabe proceder por falso testimonio del artículo 458 del Código Penal, según resulta del artículo 715 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La persona que se plantea rectificar no está solo cambiando una versión. Está asumiendo un riesgo personal que nadie del entorno le suele explicar, y que la defensa no debe alentar jamás.
Cuarto, la dispensa del artículo 416 ya no es la salida que muchos creen
Aquí la reforma cambió el paisaje. El artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, mantiene la dispensa para el cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, pero la excluye, entre otros supuestos, cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular y cuando haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.
En la práctica, en un asunto de esta naturaleza la denunciante suele haber declarado ya en sede policial y judicial con la advertencia legal, y con frecuencia se ha personado. Cuando eso ocurre, la dispensa se ha consumido y la esperanza de que el silencio sobrevenido vacíe la causa es infundada.
Cuando sí opera, en cambio, opera con toda su fuerza. El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 23 de enero de 2018 fijó que el acogimiento a la dispensa en el juicio oral impide rescatar o valorar las anteriores declaraciones del familiar testigo, aunque se hubieran efectuado con contradicción o con carácter de prueba preconstituida, y la sentencia 658/2021, de 3 de septiembre, descarta también el testimonio de referencia como vehículo para suplir ese vacío probatorio. Saber en cuál de los dos escenarios estamos no es un detalle. Es lo primero que hay que comprobar al estudiar el asunto.
Quinto, el informe pericial de credibilidad no va a resolver el caso
Se pide mucho y decide poco. La Sala Segunda, en la sentencia 930/2022, de 30 de noviembre, y en la 414/2022, de 8 de abril, advierte que el dictamen pericial sobre la credibilidad del testimonio no debe convertir al experto en un amicus curiae que auxilia al órgano jurisdiccional en la esfera en la que no necesita auxilio, y que hacer depender siempre la conclusión sobre la credibilidad de lo que diga el psicólogo supone invadir el espacio valorativo que incumbe con carácter exclusivo a jueces y tribunales. Las sentencias 179/2014, de 6 de marzo, y 517/2016, de 14 de junio, son todavía más claras al señalar que estos informes ni refuerzan ni descalifican el testimonio concreto de una persona.
Sirven para lo que sirven. Para acreditar un estado psicológico, para contrastar el relato con datos empíricos y para señalar si existen elementos que permitan dudar de su fiabilidad. No para decir quién dice la verdad.
El contraargumento que hay que afrontar
Sería deshonesto no plantear la objeción más seria, que existe y es de peso.
La primera parte de esa objeción es estadística y hay que decirla con todas las letras. La denuncia falsa es un fenómeno marginal, la inmensa mayoría de quienes denuncian una agresión sexual dicen la verdad, y una defensa que se construya sobre la sospecha genérica hacia la denunciante es mala técnica antes que cualquier otra cosa, porque le entrega al tribunal el motivo perfecto para desconfiar de todo lo demás que digamos.
La segunda parte es jurídica. La jurisprudencia ha advertido de forma reiterada que el hecho de que entre las partes hubiera existido un enfrentamiento previo no debe conllevar por sí solo que se dude de la veracidad del testimonio, y que la tardanza en denunciar tampoco es un elemento negativo automático, porque responde con frecuencia a razones perfectamente compatibles con haber sufrido el delito. Ambas advertencias son correctas y no las discuto.
Y hay una tercera, que es la más difícil. El resentimiento y la verdad pueden convivir. Una persona puede tener un motivo espurio para denunciar y estar denunciando, además, algo que ocurrió. Por eso el móvil nunca es el argumento. Es, como mucho, la explicación de por qué el relato falla en otros sitios, y solo tiene valor si esos otros sitios se identifican uno a uno.
Lo que hay que hacer, y cuándo
Nuestra tarea no es lamentar el marco en los pasillos. Es trabajar dentro de él desde el minuto uno.
Fijar la cronología completa antes de la primera declaración, porque después se convierte en una versión sobrevenida. Pedir en instrucción las diligencias que documenten esa cronología mientras la causa sigue abierta y no cuando ya está calificar. Preparar el interrogatorio para que las contradicciones nucleares queden confrontadas al amparo del artículo 714 y consten en el acta con la explicación que dé el testigo, porque lo que no consta no existe en el recurso.
Distingamos con precisión, en el informe, entre lo que la declaración no acredita y lo que el tribunal no ha motivado. Y es explicar al cliente que la absolución no abre automáticamente ninguna puerta, porque el artículo 456.2 del Código Penal exige sentencia o auto firme y que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación, y porque el tipo subjetivo requiere que quien denunció supiera que los hechos eran falsos, según recuerda la sentencia 1193/2010, de 24 de febrero de 2011. Absolver por duda no es declarar falsa la denuncia, y confundir las dos cosas es la forma más rápida de perder el segundo procedimiento después de haber ganado el primero.
Conviene, por último, no confundir dos planos que se invocan indistintamente. El principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando, practicada la prueba con todas las garantías, subsiste una duda racional sobre los elementos del tipo, mientras que la presunción de inocencia es la imposibilidad de condenar sin pruebas y goza de protección constitucional autónoma, según la doctrina fijada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional 16/2000, de 31 de enero. El recurso que las mezcla se debilita solo.
El proceso penal no absuelve a quien tiene razón. Absuelve a quien consigue que la duda quede documentada, en el momento procesal oportuno y en términos que otro tribunal pueda revisar. Un motivo no es una prueba. Una sospecha no es una duda razonable. Y una duda razonable que no consta en el acta no ha existido nunca.
David Fechenbach Marcos Abogado penalista y Socio Director de Fechenbach Abogados. Profesor Asociado de Derecho Procesal Penal en la Universidad de Alcalá. Su práctica se centra en la defensa penal de alta complejidad, la extradición pasiva y la Orden Europea de Detención y Entrega ante la Audiencia Nacional. Ficha profesional · Guías penales
