Investigado por blanqueo de capitales: primeros pasos

Si le investigan por blanqueo de capitales, la acusación debe acreditar dos cosas, esto es, que los bienes proceden de una actividad delictiva y que usted lo sabía. El artículo 301.1 del Código Penal castiga estas conductas con prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. La sospecha no basta.

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¿Qué castiga exactamente el artículo 301?

El artículo 301.1 del Código Penal castiga a quien adquiera, posea, utilice, convierta o transmita bienes sabiendo que tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a quien participó en la infracción a eludir las consecuencias legales de sus actos. La pena es de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes.

A ello pueden añadirse la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o industria por tiempo de uno a tres años y la clausura temporal o definitiva del establecimiento o local, si la clausura es temporal sin exceder de cinco años. El apartado 2 sanciona con las mismas penas la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes, a sabiendas de su procedencia.

La pena se impone en su mitad superior cuando los bienes tienen su origen en delitos relacionados con el tráfico de drogas de los artículos 368 a 372, con aplicación además de las disposiciones del artículo 374. La misma agravación opera respecto de los bienes procedentes de otros grupos delictivos que el propio precepto enumera por remisión a títulos y capítulos del Código.

Y no olvide el apartado 5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del artículo 127. En la práctica, la consecuencia patrimonial suele preocupar al cliente tanto o más que la pena privativa de libertad, y se juega desde la fase de instrucción.

¿Tiene que estar probado el delito del que procede el dinero?

Esta es la primera esperanza de casi todo investigado, y hay que desactivarla con honestidad. No se exige una condena previa por el delito antecedente. La jurisprudencia admite que la actividad delictiva previa se acredite mediante prueba indiciaria, con la exigencia de que los indicios sean plurales, estén acreditados y permitan una inferencia razonable.

Tampoco se exige conocer los pormenores. Nuestra doctrina jurisprudencial no requiere el conocimiento de los detalles de las operaciones específicas de las que procede el dinero, sino exclusivamente de su procedencia genérica de dicha actividad. Y la naturaleza del conocimiento exigible no es un saber en sentido fuerte, sino un conocimiento práctico, el que se obtiene por la experiencia y la razón y permite representarse una conclusión como la más probable en una situación dada.

Lo que sí puede combatirse, y es donde se gana el asunto, es la calidad del razonamiento indiciario, esto es, la existencia de explicaciones alternativas documentadas del origen de los fondos, la ruptura del enlace lógico entre indicio y conclusión, y la insuficiencia del sustrato fáctico. Esa defensa se construye con documentación económica, no con negativas.

¿Basta con que yo debiera haberlo sospechado?

No, y aquí hay una línea jurisprudencial que conviene conocer porque muchas acusaciones siguen razonando como si no existiera. El Tribunal Supremo ha rechazado la doctrina de la llamada ignorancia deliberada para conformar la probanza del conocimiento del origen delictivo de los fondos, señalando que esa doctrina se había empleado para articular una suerte de inversión de la carga de la prueba, rellenando la tipicidad subjetiva no sobre actividad probatoria acerca del conocimiento, sino sobre la no realización de una conducta de indagación por quien actúa (STS 653/2014, de 7 de octubre).

El razonamiento es sólido. Las reformas del Código Penal de 1983 y 1995 derogaron la presunción de dolo, y al regular expresamente el error sobre los elementos de la infracción el legislador dejó claro que el elemento cognitivo del dolo constituye un presupuesto de la responsabilidad penal que debe ser expresamente probado en el proceso (STS 346/2009, de 2 de abril, recogida en la STS 68/2011, de 15 de febrero). En el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo ni eliminar sin más las exigencias probatorias de su elemento cognitivo.

Ahora bien, no le venderé una vía más ancha de la que es. La misma sentencia precisa que cuando se ha probado que el autor decidió actuar pese a tener consistentes y claras sospechas de la concurrencia de los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de ellos, no cabe alegar error o ignorancia relevantes conforme al artículo 14.1. Esa situación se produce señaladamente en actividades regladas, como la financiera. La diferencia decisiva es que también esas circunstancias las debe probar la acusación, sometidas a las reglas generales.

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¿Y si actué sin darme cuenta?

Esa degradación no es un consuelo menor. Pasar del marco del artículo 301.1 al del 301.3 sitúa la pena en un tramo que abre posibilidades de suspensión y modifica sustancialmente el escenario de conformidad. Construirla exige, eso sí, un trabajo probatorio serio sobre los controles y cautelas efectivamente adoptados por el investigado.

¿Importa cuánto dinero había?

Sí, y es una vía infrautilizada. La jurisprudencia ha excluido del tipo los negocios de bagatela, razonando que solo existe blanqueo punible cuando las cantidades o bienes manejados adquieren cierta significación, interpretación reforzada por el propio uso del término capitales en la rúbrica legal y por la dimensión socioeconómica del bien jurídico protegido.

Como referencia cuantitativa, el Tribunal Supremo ha utilizado la cifra de 15.000 euros, que los estándares internacionales fijan como importe que obliga a una especial vigilancia respecto de operaciones de blanqueo (STS 809/2014, de 26 de noviembre, citada en la STS 642/2018, de 13 de diciembre). No es un umbral automático de atipicidad, pero sí un parámetro objetivo que la defensa puede invocar cuando la cuantía es reducida.

¿Qué ocurre si soy abogado, gestor, notario o intermediario?

Su exposición es mayor por partida triple. En primer lugar, el artículo 302.1 impone la pena en su mitad superior a quienes, siendo sujetos obligados conforme a la normativa de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, cometan cualquiera de las conductas del artículo 301 en el ejercicio de su actividad profesional. Ese marco preventivo es el de la Ley 10/2010.

En segundo lugar, el artículo 303 añade, para empresarios, intermediarios del sector financiero, facultativos, funcionarios públicos, trabajadores sociales, docentes o educadores que actúen en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, la pena de inhabilitación especial de tres a diez años, elevada a inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando los hechos los realice una autoridad o agente de la misma.

En tercer lugar, el argumento del acto neutral tiene un recorrido más corto de lo que suele creerse. El Tribunal Supremo ha declarado la tipicidad penal de las conductas de los abogados que asesoran sobre el modo de ocultar bienes delictivos, que se involucran en actividades de blanqueo o que conocen que el cliente busca asesoramiento para tales fines, y ha precisado que existirá blanqueo cuando la prestación de servicios genere objetivamente un efecto de ocultación y, por tanto, la consolidación de las ganancias del delito. No entra dentro de las funciones de asesoramiento legal diseñar estrategias de recuperación de dinero dirigidas a ocultar la naturaleza o el origen ilícito del bien (STS 56/2014, de 6 de febrero, con cita de la STS 16/2009, de 27 de enero).

Le doy la lectura práctica. Si su intervención fue realmente la propia de su profesión, documente el encargo, la información recibida del cliente, las comprobaciones efectuadas y las alertas comunicadas. Si no puede documentarlo, el argumento del acto neutral se sostendrá mal en juicio.

¿Se aplica si el dinero procede de un delito cometido fuera de España?

Sí. El artículo 301.4 establece que el culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los propios actos de blanqueo, hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero. Es la regla que explica por qué tantas causas afectan a residentes extranjeros con estructuras patrimoniales o inversiones inmobiliarias en España.

En estos supuestos la defensa suele exigir un trabajo dual, esto es, en España sobre la prueba indiciaria y el conocimiento, y en el país de origen sobre la calificación real de los hechos antecedentes y su eventual archivo, absolución o prescripción. Coordinar ambos frentes desde el principio evita contradicciones que después resultan imposibles de corregir.

¿Pueden condenarme por blanquear el dinero de mi propio delito?

El artículo 301.1 contempla expresamente que la actividad delictiva previa haya sido cometida por el propio autor, lo que abre la figura del autoblanqueo. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su Acuerdo de 18 de julio de 2006, declaró que el artículo 301 no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente, y dispuso que para el conocimiento de estos supuestos la Sala se constituya siempre con un mínimo de cinco magistrados.

La discusión práctica se desplaza entonces al acto copenado, es decir, a determinar si la conducta patrimonial posterior tiene sustantividad propia o queda absorbida por el delito previo. Es un terreno técnico, con jurisprudencia matizada, y merece un análisis específico del caso antes de fijar la estrategia.

¿Qué debe hacer hoy?

• Reconstruya documentalmente el origen de los fondos, esto es, contratos, facturas, declaraciones tributarias, herencias, préstamos y extractos bancarios completos, con su trazabilidad.
• No mueva dinero ni reorganice titularidades una vez conocida la investigación. Es el error que convierte una defensa viable en una causa perdida.
• Identifique cuál es el delito antecedente que la acusación sostiene y cuál es su estado procesal, en España o fuera.
• Si es sujeto obligado, recopile la documentación de diligencia debida, esto es, identificación del cliente, análisis de la operación y comunicaciones internas o al organismo competente.
• Calcule desde el primer día la exposición patrimonial por decomiso del artículo 127, y no solo la pena de prisión.
• Antes de declarar, examine el expediente. En esta materia la primera declaración condiciona toda la defensa posterior. Consulte qué implica una citación para declarar como investigado.

Preguntas frecuentes

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David Fechenbach Marcos. Abogado Director de Fechenbach Abogados, colegiado del ICAM nº 122770 y del ICAAH nº 4821, Profesor Asociado de Derecho Procesal en la Universidad de Alcalá. Ficha profesional.

Este contenido tiene finalidad informativa y no constituye asesoramiento jurídico. Cada asunto exige un análisis individualizado.