Es la pregunta que más veces me han hecho fuera de un juzgado, casi siempre con una mezcla de curiosidad y reproche. Cómo puede un abogado sentarse al lado de alguien acusado de matar a otra persona y trabajar para él. La respuesta corta es que un delito de homicidio o de asesinato es, antes que un titular de prensa, un proceso penal con reglas muy estrictas, y que en ese proceso casi nunca se discute lo que el público cree que se discute. Lo que sigue es una explicación honesta del recorrido completo, desde la primera hora de la detención hasta el veredicto del Tribunal del Jurado y los recursos posteriores.

Defender no es justificar, y esa distinción es el corazón del oficio

Conviene empezar por lo evidente. El abogado defensor no afirma que el hecho no ocurrió, ni sostiene que la víctima no merecía vivir, ni comparte la versión de su cliente por el hecho de exponerla. Su función es otra, y está escrita en el artículo 24.2 de la Constitución, que reconoce a toda persona el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informada de la acusación, a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes, a no declarar contra sí misma, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia. Ninguno de esos derechos lleva asterisco. No decaen porque el delito sea grave ni porque la opinión pública ya haya dictado su propia sentencia.

Quien acusa tiene que probar. Ese reparto de papeles, que parece una obviedad, es exactamente lo que se juega en la sala. Si el Estado quiere imponer quince, veinte o veinticinco años de prisión, o una prisión permanente revisable, tiene que acreditar cada elemento de la calificación con prueba practicada en el juicio y sometida a contradicción. El trabajo de la defensa consiste en comprobar, pieza por pieza, que eso ocurre de verdad, y en poner sobre la mesa todo aquello que la acusación ha decidido no mirar.

Hay además un malentendido de vocabulario que envenena el debate. Nadie es asesino hasta que una sentencia firme lo declara. Y, en términos jurídicos, homicidio y asesinato no son sinónimos. El artículo 138.1 del Código Penal castiga con prisión de diez a quince años a quien matare a otro. El artículo 139.1 eleva esa pena a quince o veinticinco años cuando concurre alevosía, precio, recompensa o promesa, ensañamiento, o cuando se mata para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra. El artículo 139.2 impone la pena en su mitad superior si concurre más de una de esas circunstancias. Y el artículo 140 reserva la prisión permanente revisable para los supuestos más graves, esto es, víctima menor de dieciséis años o especialmente vulnerable por razón de edad, enfermedad o discapacidad, hecho subsiguiente a un delito contra la libertad sexual cometido por el autor sobre la víctima, pertenencia del autor a un grupo u organización criminal, o condena por la muerte de más de dos personas.

La distancia entre el primer escalón y el último no es una cuestión académica. Son años de vida. Y como el Tribunal Supremo viene entendiendo el asesinato como un homicidio agravado por la concurrencia de determinadas circunstancias (STS 1813/2002, de 31 de octubre), la discusión real en la mayoría de estos procedimientos no es quién causó la muerte, sino cómo se causó, con qué intención y bajo qué circunstancias. Ahí es donde se gana o se pierde una defensa.

Las primeras setenta y dos horas deciden más de lo que parece

Todo empieza casi siempre con una detención. El artículo 17.2 de la Constitución y el artículo 520.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal fijan la regla, esto es, la detención preventiva no puede durar más del tiempo estrictamente necesario para las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas el detenido debe ser puesto en libertad o a disposición judicial. El mismo precepto obliga a que en el atestado se refleje el lugar y la hora de la detención y de la puesta a disposición. Ese dato, aparentemente burocrático, es uno de los primeros que reviso, porque de él depende el control de la legalidad del tiempo de privación de libertad y, en su caso, el procedimiento de habeas corpus previsto en el artículo 17.4 de la Constitución.

El artículo 520.2 obliga a informar al detenido, por escrito y en lenguaje sencillo y accesible, de los hechos que se le atribuyen y de las razones de su privación de libertad, además de sus derechos. Entre ellos figuran el derecho a guardar silencio, a no contestar alguna o algunas preguntas o a declarar solo ante el juez, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, el derecho a acceder a los elementos de las actuaciones esenciales para impugnar la legalidad de la detención, el derecho a ser reconocido por el médico forense y el derecho a intérprete. Son derechos que se leen deprisa en una comisaría y que casi nadie procesa bien a las tres de la madrugada, con las manos temblando.

El abogado debe acudir con la máxima premura y siempre dentro del plazo máximo de tres horas desde la recepción del encargo (art. 520.5). Y su asistencia no es un trámite de presencia física. El artículo 520.6 le permite entrevistarse reservadamente con el detenido incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, intervenir en la declaración, en los reconocimientos y en la reconstrucción de los hechos, solicitar que se consigne en el acta cualquier incidencia y pedir aclaraciones o ampliaciones una vez terminada la diligencia. También le corresponde informar al detenido de las consecuencias de prestar o denegar consentimiento a determinadas diligencias, entre ellas la toma de muestras mediante frotis bucal, respecto de la cual, si el detenido se opone, cabe que el instructor imponga su ejecución forzosa con las medidas coactivas mínimas indispensables, proporcionadas y respetuosas con su dignidad.

En este despacho la asistencia al detenido no se entiende como un acompañamiento pasivo, sino como el primer despliegue real de la defensa. Es en esa entrevista reservada, muchas veces en un calabozo y a horas imposibles, donde empiezan a explorarse las líneas que meses después se discutirán ante un jurado. Preguntamos de forma sistemática por el consumo reciente de alcohol o de estupefacientes, por la medicación pautada y por la que se haya dejado de tomar, por antecedentes psiquiátricos, ingresos previos, tratamientos abandonados, episodios de insomnio prolongado, alucinaciones, ideas delirantes o cuadros compatibles con un brote psicótico, y por patologías físicas que puedan explicar o modular el comportamiento. No es curiosidad clínica. El artículo 20.1 del Código Penal exige que la anomalía o alteración psíquica concurra al tiempo de cometer la infracción, el artículo 20.2 contempla la intoxicación plena y el síndrome de abstinencia con esa misma referencia temporal, y los artículos 21.1 y 21.2 operan sobre idéntica base. Todos esos preceptos se refieren a un estado que es, por definición, fugaz.

De ahí la urgencia. Una tasa de tóxicos desaparece de la sangre en horas y un cuadro psicótico agudo puede haber remitido cuando el forense adscrito practique su examen dos días después. Por eso, cuando aparece cualquier indicio en esa primera entrevista, la actuación es inmediata. Se interesa el reconocimiento por el médico forense o su sustituto legal, que el detenido tiene derecho a solicitar conforme al artículo 520.2.i) y que el letrado puede pedir expresamente al amparo del artículo 520.6.a). Se solicita que la exploración incluya analítica de sangre y de orina, y no una simple inspección visual. Se pide que se haga constar en el acta, con el detalle que permite el artículo 520.6.b), cada incidencia relevante, esto es, el estado en que se encontró al detenido, su orientación temporal y espacial, el discurso, los signos de intoxicación o de abstinencia y cualquier manifestación clínica observable. Y si el cuadro lo aconseja, se insta el traslado inmediato a un centro hospitalario y la intervención del facultativo o del experto que la situación requiera en el propio lugar de la detención, sin esperar a la puesta a disposición judicial. Ya en sede judicial, si persisten los indicios, el artículo 381 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga al instructor a someter al procesado de inmediato a la observación de los médicos forenses.

Conviene precisar el alcance de todo esto, porque la ley reconoce con claridad el reconocimiento por el forense y no configura del mismo modo el acceso inmediato de un facultativo privado, que en la práctica dependerá de lo que autoricen la instrucción policial o el juzgado. Aun así, la diferencia entre pedirlo aquella misma madrugada y no pedirlo es enorme. Un parte de urgencias, una analítica con fecha y hora, o un informe de guardia que describe una desorientación evidente, son documentos objetivos sobre los que un psiquiatra forense podrá trabajar un año después. Sin ellos, ese mismo perito trabajará sobre un relato retrospectivo del propio acusado, que es exactamente el material que las acusaciones descalifican con mayor facilidad. Añado la advertencia obligada, y es que nada de esto garantiza una eximente, pues el propio artículo 20.1 excluye el trastorno mental transitorio provocado con el propósito de delinquir o cuando se previó o debió preverse la comisión, y el artículo 20.2 contiene una salvedad equivalente para la intoxicación. Lo que sí garantiza es que la defensa llegue al juicio con prueba y no con hipótesis. Esa actuación de las primeras horas cambia el rumbo de más defensas de las que se cree.

Aquí llega el consejo más impopular y más útil que doy. En la inmensa mayoría de las detenciones por muerte violenta, declarar en dependencias policiales antes de conocer el atestado completo es un riesgo desproporcionado. No porque el silencio ayude a ocultar nada, sino porque una versión improvisada, dada con miedo, sin dormir y sin conocer lo que la investigación ya tiene, se convierte después en un instrumento en manos de la acusación. En el procedimiento del jurado esto tiene una traducción exacta que explicaré más adelante, y es que aunque las declaraciones de instrucción no valen por sí mismas como prueba, sí pueden esgrimirse ante el jurado para confrontar contradicciones. Una frase mal medida el primer día pesa tres años después.

Terminada la detención llega la comparecencia judicial y, con ella, la decisión sobre la prisión provisional. El artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que consten hechos con apariencia de delito castigado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años, que aparezcan motivos bastantes para creer criminalmente responsable a la persona, y que la medida persiga un fin legítimo, esto es, asegurar la presencia en el proceso ante un riesgo racional de fuga, evitar la ocultación, alteración o destrucción de fuentes de prueba cuando exista un peligro fundado y concreto, o evitar que el investigado actúe contra bienes jurídicos de la víctima. El apartado 2 añade el riesgo de reiteración delictiva. Y hay un límite que conviene subrayar, pues el propio precepto prohíbe inferir el peligro de ocultación de fuentes de prueba únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de la falta de colaboración del investigado.

Seré claro, porque prefiero un pronóstico incómodo a una expectativa falsa. En un homicidio o un asesinato consumado, con indicios sólidos de autoría, la prisión provisional es el escenario más probable. La pelea realista no suele estar en evitarla el primer día, sino en acotar su duración conforme a los plazos y prórrogas del artículo 504, en revisar periódicamente si subsisten los motivos que la justificaron y en impedir que se convierta en una pena anticipada sostenida por la gravedad del titular.

La instrucción con jurado se juega en un tablero distinto

El artículo 1.2.a) de la Ley Orgánica 5/1995, del Tribunal del Jurado, atribuye a este órgano el conocimiento y fallo de las causas por los delitos de los artículos 138 a 140 del Código Penal. El juicio se celebra en el ámbito de la Audiencia Provincial. Hay matices de competencia que importan mucho en la práctica, como el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 5 de octubre de 1999, conforme al cual, cuando a una persona se le imputan dos delitos contra las personas, uno consumado y otro intentado, con riesgo de romper la continencia de la causa, el enjuiciamiento corresponde siempre a la Audiencia Provincial. No es una cuestión menor, pues determina si el caso lo decidirán nueve ciudadanos o tres magistrados.

La instrucción se incoa conforme al artículo 24 de la Ley del Jurado y, de inmediato, el instructor (hoy la Sección de Instrucción del Tribunal de Instancia, tras la reorganización judicial de la Ley Orgánica 1/2025) debe poner el procedimiento en conocimiento de los investigados y convocarlos en cinco días a la comparecencia del artículo 25 para concretar la imputación. En ese acto el investigado está necesariamente asistido de letrado, hasta el punto de que el Tribunal Supremo ha señalado que lo que inicialmente es un derecho se convierte en requisito de validez de la actuación procesal (STS 693/2004, de 26 de mayo). Y no es una comparecencia decorativa, porque el letrado puede ya instar el sobreseimiento y solicitar diligencias de investigación. El artículo 26 permite al instructor decidir la continuación o el sobreseimiento, y el auto que lo acuerda es apelable ante la Audiencia Provincial.

Durante la instrucción se acumula el material que después será discutido, esto es, la autopsia y el informe del médico forense, los perfiles genéticos, la balística, el análisis de terminales y geolocalización, las cámaras, los testigos. Aquí aparece uno de los frentes más malinterpretados de la defensa penal, que es la cadena de custodia. El Tribunal Supremo la define como el conjunto de actos de recogida, traslado y conservación de indicios y vestigios dirigidos a asegurar su autenticidad, inalterabilidad e indemnidad (STS 796/2021, de 20 de octubre), y ha precisado que sirve para acreditar la correspondencia entre el efecto y el análisis, de modo que no es presupuesto de validez sino de fiabilidad, y su quiebra no nos sitúa en el terreno de la ilicitud probatoria sino en el de la menor credibilidad (STS 777/2013, de 7 de octubre, reproducida en la STS 1008/2022, de 9 de enero). En la misma línea, la STS 14/2018, de 16 de enero, recuerda que no existe un derecho constitucional a la cadena de custodia, y que la exigencia de descartar cualquier duda sobre una posible interferencia se integra en el contenido material de la presunción de inocencia, tratándose de una cuestión fáctica ligada al desarrollo de las pruebas practicadas en el plenario.

La consecuencia práctica es la que separa una defensa técnica de una defensa retórica. Denunciar por escrito que la cadena de custodia está rota no sirve de nada. Hay que construirlo, sacando en el juicio a los agentes que recogieron la muestra, al funcionario que la trasladó y al perito que la analizó, y dejando ver a los jurados el hueco concreto entre un eslabón y el siguiente.

Ninguna defensa seria por homicidio la sostiene un abogado solo

Conviene decirlo sin rodeos, porque afecta de lleno a la calidad del resultado. Enfrente no hay solo un fiscal. Hay una Policía Científica que ha procesado la escena, un médico forense adscrito al instituto de medicina legal que ha practicado la autopsia, laboratorios oficiales que han emitido los informes de genética, toxicología o balística, y unidades especializadas que han volcado teléfonos y ordenadores. Contradecir ese material con buena oratoria y sentido común es sencillamente imposible. Una defensa técnica en un delito de homicidio o de asesinato exige un equipo multidisciplinar, y exige montarlo pronto.

La ley lo permite y lo ampara. El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena el informe pericial cuando para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante sean necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos, y el artículo 459 establece como regla que todo reconocimiento pericial se haga por dos peritos. Más relevante todavía para la defensa es el artículo 471, que reconoce al procesado el derecho a nombrar a su costa un perito que intervenga en el propio acto pericial. El Tribunal Supremo ha reivindicado expresamente ese precepto frente a su desuso, recordando que la consolidación de una práctica no puede servir de coartada para justificar la ausencia de un perito de parte que complemente, matice o discrepe abiertamente de las conclusiones del facultativo comisionado por el juzgado, y ha invocado la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la relevancia de la contradicción ya en la fase de investigación, con cita del caso Mantovanelli contra Francia, de 18 de marzo de 1997, donde se apreció vulneración del derecho a un proceso justo por privar a la parte de la posibilidad de contradecir el informe de los expertos (STS 458/2014, de 9 de junio). La misma resolución advierte de algo que todo cliente debería saber, y es que hay causas en las que ese dictamen se convierte en el acto de investigación más importante de toda la fase inicial y condiciona por sí solo la viabilidad de la acusación. Añadiré una advertencia de método, porque el calendario importa tanto como la calidad del perito, y el Tribunal Supremo ha señalado que no cabe postular nuevas pruebas periciales una vez acabada la fase instructora (STS 71/2009, de 4 de febrero). La pericial que se piensa tarde muchas veces no llega a practicarse.

El primer perito es casi siempre el médico. El artículo 343 obliga a practicar la autopsia aun cuando por la inspección exterior pueda presumirse la causa de la muerte, y a que los forenses, tras describir exactamente la operación, informen sobre el origen del fallecimiento y sus circunstancias. La jurisprudencia la trata como prueba pericial anticipada por su propia naturaleza irrepetible, lo que significa que la ocasión de intervenir no vuelve. Un médico forense de parte, revisando el protocolo, la documentación fotográfica y los hallazgos, puede discutir el mecanismo lesivo, la data de la muerte, el número y la secuencia de los golpes, las trayectorias, la posición relativa de agresor y víctima o la incidencia de patologías previas en el desenlace. Todo eso, que parece técnica pura, alimenta directamente lo que después se discutirá en Derecho, esto es, el ánimo de matar deducido de la zona del cuerpo y de la intensidad de la agresión, la ruptura o no de la imputación objetiva y la propia alevosía cuando depende de si la víctima estaba de frente, de espaldas o ya incapacitada.

El psiquiatra forense entra en juego cuando se discute la imputabilidad. El artículo 20.1 del Código Penal exime a quien, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, y el artículo 21.1 permite atenuar cuando no concurren todos los requisitos. El artículo 381 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga al instructor a someter al procesado a observación de los médicos forenses si advierte indicios de enajenación mental. Aquí hay que ser honesto con el cliente y con su familia, porque la eximente completa no equivale a irse a casa. El artículo 101 del Código Penal permite imponer una medida de internamiento para tratamiento médico cuyo límite máximo es el tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, y el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 26 de mayo de 2000 acordó que ese límite se fija tipificando el hecho como si el sujeto fuese responsable, de modo que en supuestos de alevosía el hecho ha de calificarse como asesinato. Traducido, la batalla por la calificación sigue siendo decisiva incluso cuando se sostiene una eximente.

El psicólogo forense aporta otra capa distinta y a menudo peor comprendida. Sirve para evaluar el estado emocional y las capacidades volitivas del acusado en el momento del hecho, para analizar la dinámica de una relación previa cuando el homicidio se produce en contexto familiar o de pareja, y para trabajar la fiabilidad del testimonio de los testigos, la memoria, la sugestionabilidad o el efecto de reconocimientos mal practicados. Con una cautela imprescindible, y es que la credibilidad de un testigo la valora el tribunal, no el perito. Un informe psicológico que se limita a proclamar que alguien dice la verdad no aporta nada y desacredita a quien lo presenta. Un informe que explica al jurado por qué un recuerdo pudo contaminarse entre la primera y la tercera declaración, en cambio, puede cambiar el veredicto.

El perito informático se ha vuelto imprescindible, porque hoy casi todo homicidio tiene un teléfono dentro. El artículo 588 sexies c) exige que la resolución judicial que autoriza el acceso a la información contenida en dispositivos fije los términos y el alcance del registro y establezca las condiciones necesarias para asegurar la integridad de los datos y las garantías de su preservación, precisamente para hacer posible la práctica de un dictamen pericial. El mismo precepto ordena evitar la incautación de los soportes físicos cuando sea posible obtener una copia en condiciones que garanticen la autenticidad e integridad de los datos, y regula tanto la ampliación del registro a otros sistemas como los supuestos de urgencia, con comunicación al juez en veinticuatro horas y confirmación o revocación en setenta y dos. Sobre esa base, el trabajo del perito de parte consiste en comprobar si la imagen forense se obtuvo con los códigos de verificación adecuados, si la extracción respetó el alcance autorizado o lo desbordó, si los metadatos y las marcas temporales son coherentes, y si la geolocalización o los mensajes se han interpretado con rigor o se han leído como conviene a la tesis acusatoria.

El criminólogo, por último, resulta especialmente útil en el análisis de la dinámica del hecho, en la victimología, en la reconstrucción de la secuencia y también, ya en fase de individualización de la pena o de ejecución, en los informes sobre riesgo y reinserción. No sustituye a ninguno de los anteriores, pero ordena el conjunto y ayuda a traducirlo a un relato comprensible.

Todo esto obliga al abogado a entender la criminalística que aplica la policía, y no de oídas. La inspección ocular de los artículos 326 y siguientes tiene por objeto describir el lugar del delito y recoger y custodiar el cuerpo, los instrumentos y los efectos, y la jurisprudencia ha sistematizado sus fases esenciales, esto es, protección inicial del escenario, búsqueda organizada de indicios evitando su desaparición, destrucción o contaminación, documentación mediante actas, planos, croquis, fotografías y reportajes audiovisuales, recogida, identificación y remisión de los indicios garantizando la cadena de custodia, examen e interpretación de la información recogida, reconstrucción de los hechos cuando proceda y custodia del escenario hasta tener la seguridad de haber obtenido todos los indicios (STS 4/2020, de 16 de enero). Se trata además de una diligencia que los tribunales consideran de imposible repetición por su intrínseca naturaleza. Dicho de otro modo, los errores decisivos de una investigación por homicidio suelen cometerse en la primera hora, cuando la defensa todavía no existe, y solo se detectan después si quien revisa el atestado sabe exactamente qué debió hacerse y en qué orden.

Es una de las razones por las que, además de ejercer, soy profesor asociado en el Grado en Criminalística y Ciencias Forenses de la Universidad de Alcalá. Enseñar cómo se procesa una escena, cómo se documenta un indicio y cómo se elabora un informe pericial obliga a mirar la investigación desde dentro, y esa mirada es la que después permite formular la pregunta correcta al agente que recogió la muestra o al perito que la analizó. En el juicio con jurado ese trabajo tiene además una recompensa inmediata, porque el artículo 46.1 de la Ley del Jurado permite a los jurados dirigir preguntas por escrito a los peritos previa declaración de pertinencia. Cuando un perito de parte ha sabido explicarse con claridad, esas preguntas dejan de ser un trámite y se convierten en el mejor indicador de que la duda ha entrado en la sala.

Alevosía, dolo y ánimo de matar, o dónde se decide la condena

Un juicio por muerte violenta rara vez se gana negando lo innegable. Se gana en la calificación. Y el primer campo de batalla es el elemento subjetivo. La jurisprudencia recuerda que el elemento subjetivo del homicidio no es solo el animus necandi, sino el dolo homicida, que admite dos modalidades, el dolo directo, constituido por el deseo y la voluntad de matar, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto se representa como probable que su acción produzca la muerte y, pese a ello, persiste en la conducta (STS 333/2020, de 19 de junio). Desde la construcción normativa del dolo, obra dolosamente quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, actúa y continúa sometiendo a la víctima a riesgos que no tiene seguridad de poder controlar (STS 118/2017, de 23 de febrero).

Como el dolo pertenece a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse de datos externos. La jurisprudencia ha fijado unos criterios de inferencia que todo penalista maneja de memoria, esto es, las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, incluidas las frases proferidas y la prestación o no de auxilio a la víctima, el arma o instrumento empleado, la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque, la intensidad y reiteración de los golpes, y la forma en que finaliza la secuencia agresiva (STS 57/2004, de 22 de enero). Cada uno de esos criterios es, para la defensa, un punto de apoyo o un frente que cerrar. Que el acusado llamara a emergencias, que la herida se localice en una zona no vital, que el ataque cesara por decisión propia y no por intervención de terceros, son datos que pueden desplazar la calificación desde el homicidio hacia las lesiones, y con ella la horquilla de pena.

El segundo campo de batalla, y el más decisivo cuando la acusación pide asesinato, es la alevosía. El artículo 22.1 del Código Penal la define como el empleo, en la ejecución de delitos contra las personas, de medios, modos o formas que tiendan directamente a asegurarla sin el riesgo que pudiera proceder de la defensa del ofendido. El Tribunal Supremo exige un elemento normativo (delito contra las personas), un elemento objetivo (medios objetivamente adecuados para eliminar las posibilidades de defensa), un elemento subjetivo (que el dolo del autor abarque esa tendencia aseguradora) y una mayor antijuridicidad derivada del modus operandi, distinguiendo tres modalidades clásicas, la alevosía proditoria o traicionera, la sorpresiva y la de desvalimiento (STS 12/2019, de 17 de enero).

Esa arquitectura ofrece resquicios reales, aunque menos amplios de lo que suele creerse. La STS 226/2024, de 7 de marzo, insiste en que la eliminación de toda posibilidad de defensa eficaz reclama una valoración normativa de las posibilidades situacionales de la víctima, y que no es necesaria una previa preparación o premeditación. La STS 988/2022, de 20 de diciembre, precisa que no cualquier reacción defensiva de la víctima quiebra la alevosía, pues basta con que los intentos defensivos, nacidos del instinto de conservación, carezcan de capacidad real de surtir efecto. En materia de alevosía sobrevenida, la STS 418/2020, de 21 de julio, advierte que el ataque iniciado sin alevosía no se convierte en alevoso por los lances del enfrentamiento, y que hace falta una ruptura entre el episodio inicial y un nuevo acometimiento, o un inesperado cambio cualitativo. Y en la llamada alevosía convivencial o doméstica, la STS 585/2022, de 14 de junio, exige objetivar que concurre la efectiva indefensión que toda alevosía requiere. Existe además una vía intermedia que a menudo resulta más realista que la absolución del cargo, pues la jurisprudencia considera el abuso de superioridad como una alevosía menor o de segundo grado, homogénea con aquella, de modo que su apreciación no vulnera el principio acusatorio. La diferencia entre una y otra son varios años de prisión.

Queda el terreno de las eximentes y atenuantes, que nunca se invocan en abstracto. La legítima defensa del artículo 20.4 exige agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente, y su versión incompleta opera por la vía del artículo 21.1. El artículo 21.3 recoge el arrebato, la obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, atenuante que en la práctica se alega mucho más de lo que se estima. El artículo 21.4 exige confesar antes de conocer que el procedimiento se dirige contra uno, el artículo 21.5 permite atenuar por reparación del daño antes del juicio oral, y el artículo 21.6 contempla la dilación extraordinaria e indebida no atribuible al inculpado. Conviene añadir que el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 20 de enero de 2015 acordó que los ataques contra la vida de varias personas ejecutados a partir de una única acción se traten a efectos de penalidad conforme a las reglas del concurso real, lo que en supuestos de pluralidad de víctimas dispara la respuesta punitiva.

La fase intermedia, el tramo más desaprovechado del procedimiento

Entre la instrucción y el juicio existe un espacio que muchas defensas atraviesan casi sin pelear, y que en el procedimiento del jurado es especialmente valioso. Presentados los escritos de solicitud de juicio oral y calificación, se celebra la audiencia preliminar del artículo 31 de la Ley del Jurado, en la que pueden practicarse diligencias imprescindibles para decidir sobre la apertura y se oye a las partes sobre esa apertura y sobre la propia competencia del Tribunal del Jurado. El artículo 32 permite al instructor acordar el sobreseimiento, resolución apelable ante la Audiencia Provincial, o la apertura del juicio oral, que no es recurrible salvo por la vía que enseguida se indica.

Ya ante el Magistrado-Presidente, al tiempo de personarse, el artículo 36 abre el trámite de cuestiones previas, y ahí se concentra buena parte del trabajo fino. Pueden plantearse los artículos de previo pronunciamiento del artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegarse la vulneración de un derecho fundamental, pedirse la exclusión de algún hecho sobre el que se abrió juicio si no estaba incluido en los escritos de acusación, e impugnarse los medios de prueba propuestos por las demás partes proponiendo nuevos. Los autos que resuelven estas cuestiones son apelables conforme al artículo 846 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que convierte este momento en la primera oportunidad seria de expulsar prueba viciada antes de que llegue a los ojos del jurado.

Resueltas las cuestiones, el Magistrado-Presidente dicta el auto de hechos justiciables del artículo 37, que precisa en párrafos separados los hechos que serán objeto de enjuiciamiento, incluyendo tanto los alegados por las acusaciones como los alegados por la defensa, y excluyendo toda mención que no resulte absolutamente imprescindible para la calificación. Ese auto es el antecedente inmediato del objeto del veredicto, y por eso su redacción se pelea palabra por palabra. El Tribunal Supremo ha subrayado esa coherencia entre ambos documentos y ha recordado que no deben incluirse proposiciones neutras o excluyentes por incompatibilidad con las que necesariamente han de figurar (STS 64/2023, de 8 de febrero). Dicho de otro modo, quien no consigue que la tesis de la defensa entre en el auto de hechos justiciables corre el riesgo de que el jurado nunca llegue a votar sobre ella.

El juicio ante nueve ciudadanos, claridad sin renunciar al Derecho

El día del juicio cambia todo, incluido el idioma. Enfrente no hay tres magistrados que conocen la jurisprudencia sobre la alevosía sobrevenida, sino nueve personas que han dejado su trabajo para juzgar a un desconocido. El juicio comienza con la lectura de los escritos de calificación y con el turno de alegaciones previas del artículo 45, en el que las partes explican al jurado el contenido de sus calificaciones y la finalidad de la prueba propuesta, y en el que además cabe proponer nuevas pruebas para practicarse en el acto. La jurisprudencia ha interpretado con amplitud ese trámite, entendiendo por pruebas nuevas las no propuestas antes, aunque fueran conocidas (STS 894/2016, de 29 de noviembre).

La especialidad probatoria fundamental está en el artículo 46. Los jurados pueden dirigir preguntas por escrito a testigos, peritos y acusados, previa declaración de pertinencia. Ven por sí mismos los documentos y piezas de convicción. Y, sobre todo, rige la regla que define este procedimiento, pues las declaraciones prestadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tienen valor probatorio de los hechos en ellas afirmados. Lo que sí se permite es interrogar sobre las contradicciones entre lo declarado en el juicio y lo dicho en instrucción, sin dar lectura a la declaración previa, uniéndose al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto. El Tribunal Supremo ha explicado la mecánica con precisión, pues la parte debe haberse provisto del testimonio de aquella declaración precedente y facilitarlo al Magistrado-Presidente antes de formular la pregunta, para que este pueda decidir de forma fundada sobre la admisibilidad del requerimiento de aclaración (STS 555/2010, de 7 de junio). Y ha admitido que ese cauce, respetuoso con la inmediación, la contradicción y la publicidad, resulta conforme con la presunción de inocencia y con el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (STS 790/2021, de 18 de octubre). Traducido a la práctica, quien no lleva preparado el testimonio literal de cada declaración anterior pierde el único instrumento disponible para desmontar a un testigo que ha cambiado su versión.

Concluidos los informes de la acusación aparece el trámite que, en mi opinión, mejor mide a una defensa. El artículo 49 permite solicitar la disolución anticipada del jurado si del juicio no resulta la existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena, en cuyo caso se dicta sentencia absolutoria motivada. El Tribunal Supremo lo ha explicado como un filtro previo a cargo del juez técnico, que antes de encomendar la valoración al jurado debe constatar si el material probatorio cumple las exigencias mínimas derivadas de la presunción de inocencia, y si no las cumple debe disolverlo sin someter proposición alguna a veredicto (STS 112/2022, de 10 de febrero). Sobre su alcance, la propia Exposición de Motivos de la Ley aclara que no existirá prueba si, ni aun en la interpretación de la practicada más favorable a las tesis de la acusación, esta habría de ser rechazada. Aunque la petición se desestime, formularla tiene un valor adicional evidente, pues su denegación indebida constituye después un motivo autónomo de apelación.

Después llega la fase que decide el resultado. El Magistrado-Presidente somete al jurado, por escrito, el objeto del veredicto conforme al artículo 52, narrando en párrafos separados y numerados los hechos alegados por las partes, diferenciando los contrarios al acusado de los favorables, sin mezclar unos y otros en un mismo párrafo, exponiendo por separado los hechos que puedan determinar una exención de responsabilidad y los que configuren el grado de ejecución, la participación y la modificación de la responsabilidad. El propio precepto faculta al Magistrado-Presidente para añadir hechos o calificaciones jurídicas favorables al acusado siempre que no impliquen variación sustancial del hecho justiciable ni causen indefensión. Ese documento se discute con las partes conforme al artículo 53, y esa discusión, que suele durar poco, vale más que muchos informes.

Las mayorías explican por qué. Conforme al artículo 59, para declarar probado un hecho contrario al acusado hacen falta siete votos de nueve, mientras que bastan cinco para los favorables. Y conforme al artículo 60, se necesitan siete votos para establecer la culpabilidad y cinco para la inculpabilidad. Toda la estrategia de defensa ante un jurado se ordena alrededor de ese número, porque no hace falta convencer a nueve personas, basta con que tres mantengan una duda razonable y sostenida sobre el hecho nuclear que la acusación necesita.

El acta de votación del artículo 61 debe contener una sucinta explicación de las razones por las que el jurado ha declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. La jurisprudencia ha aceptado que un veredicto parco puede ser suficiente si permite conocer el diseño probatorio en que los jurados hicieron descansar su convicción, exigiendo que se indique en qué declaraciones testificales, documentales o periciales apoyaron esa convicción (STS 242/2019, de 9 de mayo). El Tribunal Constitucional ha modulado el nivel de exigencia atendiendo a la condición no jurista de sus integrantes y ha señalado que es menos riguroso cuando el pronunciamiento es de inculpabilidad, sin que ello excluya el deber de coherencia y racionalidad exigible ex artículo 24.1 de la Constitución como garantía frente a la arbitrariedad (STC 112/2015, de 8 de junio). Cuando esa motivación falta o es incoherente, procede la devolución del acta al jurado, y no pedirla en su momento puede cerrar la puerta del recurso.

Una precisión sobre la conformidad, porque genera muchas expectativas equivocadas. El artículo 50 permite disolver el jurado si todas las partes interesan sentencia de conformidad, pero la pena conformada no puede exceder de seis años de privación de libertad. En un homicidio consumado, con una pena mínima de diez años, ese cauce resulta inoperante. El margen real de negociación en estos procedimientos no está en una conformidad de manual, sino en el trabajo previo sobre la calificación de las acusaciones y en la modificación de conclusiones al final del juicio.

Del veredicto a la sentencia, y lo que todavía se puede pelear

El veredicto no es la sentencia. Sobre él, el Magistrado-Presidente redacta la resolución, y esa motivación no puede limitarse a copiar el acta, sino que debe desarrollarla expresando el contenido incriminatorio de los elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos, que es justamente lo que ocurre con el ánimo de matar y con el dolo de la alevosía.

Contra esa sentencia cabe apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, que se compone de tres magistrados para conocer del recurso (art. 846 bis a). Es un recurso de motivos tasados, enumerados en el artículo 846 bis c), esto es, quebrantamiento de normas y garantías procesales que cause indefensión, con inclusión expresa de los defectos en el veredicto por parcialidad en las instrucciones o por defecto en la proposición de su objeto, infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica, en la pena, en las medidas de seguridad o en la responsabilidad civil, desestimación indebida de la solicitud de disolución del jurado por inexistencia de prueba de cargo, disolución improcedente del jurado, y vulneración de la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada, la condena carezca de toda base razonable. En los supuestos de las letras a), c) y d) es necesaria la protesta oportuna en el momento de producirse la infracción, requisito que suspende muchos recursos antes de nacer. Después de la apelación queda todavía la casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Por eso el juicio ante el jurado no se prepara solo para convencer, sino también para dejar constancia. Cada impugnación de prueba, cada protesta, cada objeción a la redacción del objeto del veredicto es, al mismo tiempo, un argumento para hoy y una puerta abierta para mañana.

Volviendo al principio, defender a alguien acusado de asesinato no consiste en negar el dolor de una familia ni en fabricar coartadas. Consiste en obligar al Estado a cumplir sus propias reglas antes de imponer la pena más grave de nuestro ordenamiento. Cuando ese trabajo se hace bien, unas veces termina en absolución, muchas otras en una calificación más ajustada a lo que realmente ocurrió, y siempre en un proceso más limpio. Un sistema que no garantiza una defensa seria al peor de los acusados no es un sistema garantista con excepciones, sencillamente no es un sistema garantista.

Preguntas frecuentes sobre la defensa en delitos de homicidio y asesinato

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