Detenido en una operación antidroga: qué ocurre ahora

Si le han detenido en una operación contra el tráfico de drogas, la calificación inicial es el artículo 368 del Código Penal, con prisión de tres a seis años si la sustancia causa grave daño a la salud. Lo que decide su situación no es solo la droga intervenida, sino si le atribuyen notoria importancia, organización o extrema gravedad.

Detención por drogas: llamar ahora al 652 28 99 82Escribir por WhatsApp

¿Qué castiga exactamente el artículo 368?

El artículo 368 del Código Penal castiga a quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. La pena es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga si se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

El párrafo segundo contiene la única vía general de rebaja del propio tipo. Los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Pero no podrá hacerse uso de esa facultad si concurre alguna de las circunstancias de los artículos 369 bis y 370. Esa exclusión explica por qué la batalla real se libra en las agravantes, no en el tipo básico.

Conviene entender la estructura desde el primer día, porque de ella depende todo lo demás. Con el tipo básico y sin agravantes, el marco permite plantear escenarios de suspensión y de conformidad razonables. Con organización o extrema gravedad, el escenario cambia de naturaleza y con él la estrategia entera.

¿Qué es la notoria importancia y desde qué cantidad se aprecia?

La notoria importancia es hoy la agravante del artículo 369.1.5.ª, que impone la pena superior en grado y multa del tanto al cuádruplo. El criterio cuantitativo lo fijó el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001, que lo situó en quinientas dosis referidas al consumo diario según el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001.

Ese mismo Acuerdo estableció una regla decisiva para la defensa. Para concretar la agravante se tiene exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados. Un alijo de peso bruto elevado pero de baja riqueza puede quedar por debajo del umbral, y por eso el informe de análisis y su cuestionamiento son con frecuencia el eje del asunto.

El artículo 369.1 contiene además otras agravantes que suelen aparecer en los atestados, esto es, la condición de autoridad, funcionario, facultativo, trabajador social, docente o educador que obre en el ejercicio de su cargo, la participación en otras actividades organizadas, la realización de los hechos en establecimientos abiertos al público por sus responsables o empleados, la entrega a menores de dieciocho años o a personas en tratamiento de deshabituación, la adulteración o mezcla que incremente el daño, la comisión en centros docentes, militares, penitenciarios o de rehabilitación o en sus proximidades, y el empleo de violencia o el uso de armas.

Revisar la calificación y el análisis de la sustancia con un abogado

¿Ser varios detenidos significa que hay organización?

No, y esta es la línea de defensa más rentable en las macrooperaciones. El artículo 369 bis impone, cuando los hechos del artículo 368 se realizan por quienes pertenecieren a una organización delictiva, prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si la sustancia causa grave daño a la salud, y prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en los demás casos. A los jefes, encargados o administradores se les impone la pena superior en grado.

La diferencia entre ese marco y el del tipo básico es de años de vida, de modo que discutir la organización no es un tecnicismo. Y la jurisprudencia ofrece criterios claros. Interpretando el Código Penal en relación con la Convención de Palermo, se aprecia simple codelincuencia en las agrupaciones de solo dos personas, o cuando, integradas por más de dos, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

El criterio decisivo es la preordenación a una pluralidad de hechos. No puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, pues los tipos de los artículos 570 bis y ter definen a organizaciones y grupos como potenciales agentes de plurales delitos y no solamente de uno (STS 817/2021, de 27 de octubre, con cita de las SSTS 277/2016, 544/2012 y 719/2013).

Un matiz que no conviene ocultar. Cuando el grupo tiene por objeto una actividad de tráfico integrada por una pluralidad de acciones, el tráfico reiterado se considera actividad delictiva plural a efectos de tipificar la organización, aunque el conjunto pueda sancionarse como delito único por su naturaleza de tipo con concepto global. La defensa debe atacar, por tanto, la acreditación de esa reiteración y de la estructura, no limitarse a alegar que solo hubo un alijo.

¿Qué significa que hablen de extrema gravedad?

El artículo 370 impone la pena superior en uno o dos grados a la del artículo 368 en tres supuestos, esto es, cuando se utilice a menores de dieciocho años o a personas con discapacidad psíquica, cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones del artículo 369.1.2.ª, y cuando las conductas fuesen de extrema gravedad.

El propio precepto define la extrema gravedad. Se consideran tales los casos en que la cantidad exceda notablemente de la considerada de notoria importancia, aquellos en que se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, los que se lleven a cabo simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, los de redes internacionales dedicadas a estas actividades y aquellos en que concurran tres o más de las circunstancias del artículo 369.1. En los supuestos de los números 2.º y 3.º se impone además multa del tanto al triplo del valor de la droga.

Esa referencia a embarcaciones explica por qué las operaciones marítimas en costa mediterránea y en Baleares elevan de forma automática la petición de pena. En esos asuntos la discusión sobre si la embarcación fue medio de transporte específico, y sobre el papel concreto de cada detenido a bordo, tiene un valor desproporcionadamente alto respecto del esfuerzo que exige.

¿Cómo se calcula la multa?

Conforme al artículo 377, para determinar la cuantía de las multas de los artículos 368 a 372 el valor de la droga o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener.

Aquí hay una vía de impugnación que se aprovecha poco. El Tribunal Supremo ha señalado que el artículo 368 condiciona la imposición de la multa a la constancia del valor de la droga como resultado de una estimación fiable (STS 903/2016, de 30 de noviembre). Si el relato de hechos probados no recoge ese valor, o solo alude a horquillas genéricas de precio de venta sin incautación de referencia, la multa queda sin base y el motivo debe formularse.

¿Qué vías reales de atenuación existen?

El artículo 376 contiene dos, y conviene distinguirlas porque se confunden constantemente. La primera permite imponer la pena inferior en uno o dos grados a quien haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para identificar o capturar a otros responsables, bien para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones a las que haya pertenecido.

La segunda opera para quien, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, y exige además que la cantidad no sea de notoria importancia ni de extrema gravedad. Ese requisito de cierre es determinante, porque expulsa de la atenuación precisamente los asuntos de mayor pena.

Le doy la lectura honesta de la primera vía. La colaboración tiene un coste personal y de seguridad que hay que valorar con el cliente y su familia, no decidir en caliente en el calabozo, y su rendimiento depende de que sea temprana y verificable. No es una salida universal, y presentarla como tal sería engañarle.

¿Qué debe hacer hoy?

• Designe abogado propio antes de la declaración policial y de la comparecencia judicial. En estas causas la primera declaración condiciona toda la defensa.
• Reclame el análisis de la sustancia con expresión de peso neto y riqueza, porque la notoria importancia se computa sobre sustancia reducida a pureza, salvo hachís y derivados.
• Revise la licitud de la entrada y registro y de las intervenciones tecnológicas, esto es, motivación, alcance y cadena de custodia.
• Prepare desde el primer día la prueba de arraigo para la comparecencia de situación personal, porque estas causas concentran una alta tasa de prisión provisional.
• Si existe drogodependencia acreditable, documéntela ya e inicie tratamiento, con informes clínicos que permitan sostener la vía del artículo 376.
• No hable del asunto por teléfono ni por mensajería, y no contacte con otros detenidos ni con sus familias.
• Si le han intervenido el teléfono, consulte los límites del volcado del móvil en una investigación penal.

Preguntas frecuentes

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David Fechenbach Marcos. Abogado Director de Fechenbach Abogados, colegiado del ICAM nº 122770 y del ICAAH nº 4821, Profesor Asociado de Derecho Procesal en la Universidad de Alcalá. Ficha profesional.

Este contenido tiene finalidad informativa y no constituye asesoramiento jurídico. Cada asunto exige un análisis individualizado.