Volcado del móvil en una investigación penal: sus límites

Que le hayan intervenido el teléfono no autoriza a leerlo. El artículo 588 sexies a).2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la simple incautación del dispositivo no legitima el acceso a su contenido. Ese acceso exige una resolución judicial motivada que fije los términos y el alcance del registro.

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¿Qué es un volcado y por qué el móvil no es una pieza de convicción cualquiera?

El volcado es la extracción y copia del contenido de un dispositivo de almacenamiento masivo, esto es, del teléfono, del ordenador, del disco externo o de la cuenta en la nube. No es equivalente a mirar la agenda. Un terminal actual contiene mensajes, fotografías, geolocalización, contactos, historial de navegación, documentos de trabajo, datos de salud y años de vida privada de personas que ni siquiera son parte del procedimiento.

El legislador partió precisamente de esa constatación. La exposición de motivos de la reforma de 2015 descartó cualquier duda acerca de que estos instrumentos de comunicación y almacenamiento son algo más que simples piezas de convicción, y de ahí la exigente regulación del acceso a su contenido. La razón, como explica la jurisprudencia, es que un mismo dispositivo mezcla datos protegidos por el secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 CE), por la intimidad (artículo 18.1 CE) y por la protección de datos (artículo 18.4 CE), y resulta muy difícil asegurar que, permitido el acceso a unos, no se acabe consultando el resto.

De ahí una idea que conviene retener. En materia de derechos fundamentales no rige la máxima de que quien puede lo más puede lo menos. Hoy puede afectarse más a la intimidad examinando una memoria portátil que registrando un domicilio entero.

¿Pueden abrir mi móvil solo porque me lo han intervenido?

No, y este es el punto que más se incumple en la práctica. El artículo 588 sexies a).1 obliga a que, cuando en un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo, la resolución judicial extienda su razonamiento a la justificación de las razones que legitiman el acceso a la información contenida en tales dispositivos.

Y el apartado 2 lo remata sin margen interpretativo. La simple incautación de cualquiera de esos dispositivos, practicada durante el registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente. Dicho de otro modo, un auto que autorice entrar en su casa y ocupar sus efectos no autoriza, por sí solo, leer su teléfono.

La misma exigencia rige fuera del domicilio. El artículo 588 sexies b) extiende el requisito a los dispositivos aprehendidos con independencia de un registro domiciliario, por ejemplo con ocasión de una detención en la calle. En tales casos los agentes deben poner en conocimiento del juez la incautación y, si este considera indispensable el acceso a la información, otorgará la correspondiente autorización. Si le detuvieron y le tomaron el móvil, ese trámite debe constar en la causa.

¿Qué debe contener el auto que autoriza el volcado?

El artículo 588 sexies c).1 fija tres contenidos obligatorios. La resolución debe fijar los términos y el alcance del registro, puede autorizar la realización de copias de los datos informáticos y ha de fijar las condiciones necesarias para asegurar la integridad de los datos y las garantías de su preservación, de modo que sea posible, en su caso, la práctica de un dictamen pericial.

Fíjese en la expresión términos y alcance. Un auto que se limite a autorizar el acceso al contenido del terminal, sin acotar periodo temporal, tipo de datos, aplicaciones o interlocutores relevantes, difícilmente satisface esa exigencia. Y esa deficiencia es precisamente el objeto de la impugnación, que debe formularse en su momento procesal y no reservarse para el informe final.

Por eso lo primero que hace una defensa seria no es discutir el contenido de los mensajes, sino pedir y leer el auto. Sin auto, o con un auto genérico, la discusión se traslada al plano de la licitud de la prueba, que es un terreno mucho más favorable.

¿Qué principios limitan la medida?

El artículo 588 bis a).1 somete estas medidas a cinco principios, esto es, especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad. Cada uno tiene un contenido definido en la propia ley y cada uno abre una línea de defensa distinta.

• Especialidad. La medida debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto. No pueden autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva (artículo 588 bis a).2). Es la prohibición de la investigación prospectiva.
• Idoneidad. Define el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en función de su utilidad real.
• Excepcionalidad y necesidad. Solo cabe la medida cuando no existan otras menos gravosas e igualmente útiles, o cuando sin ella la investigación se vea gravemente dificultada.
• Proporcionalidad. Exige ponderar el sacrificio de los derechos afectados frente al beneficio para el interés público, atendiendo a la gravedad del hecho, su trascendencia social, la intensidad de los indicios y la relevancia del resultado perseguido.

Aquí está el punto crítico de la práctica actual. Un volcado íntegro de años de conversaciones y archivos, acordado en una causa por un hecho concreto, tensiona el principio de especialidad hasta el límite, porque entrega a la investigación un material inmenso que nada tiene que ver con el delito investigado. Que la ley prohíba la inquisitio generalis y que en la práctica se autoricen copias completas es una contradicción que la defensa debe señalar de forma expresa, con protesta documentada, si quiere conservar el motivo para la instancia y para el recurso.

Que un abogado revise el auto de acceso a su dispositivo

¿Puede la policía examinar el dispositivo sin autorización judicial?

El Tribunal Supremo ha subrayado que en esa norma conviven un aspecto procedimental, referido a los plazos de comunicación y control, y otro sustancial, esto es, la exigencia de que el examen directo solo se realice en casos de urgencia con interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida, exigencia que constituye la proclamación normativa de principios ya definidos con anterioridad por la jurisprudencia constitucional (STS 597/2022, de 15 de junio). La urgencia hay que acreditarla, no invocarla.

¿Pueden extender el registro a mi cuenta en la nube?

El artículo 588 sexies c).3 lo permite bajo condiciones. Quienes lleven a cabo el registro pueden ampliarlo cuando tengan razones fundadas para considerar que los datos buscados están almacenados en otro sistema informático o en una parte de él, siempre que sean lícitamente accesibles por medio del sistema inicial o estén disponibles para este. Esa ampliación debe ser autorizada por el juez, salvo que ya lo hubiera sido en la autorización inicial.

En caso de urgencia pueden hacerlo la Policía Judicial o el fiscal, informando al juez inmediatamente y en todo caso dentro de las veinticuatro horas siguientes, con expresión de la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado, y el juez revocará o confirmará de forma motivada en un plazo máximo de setenta y dos horas. Comprobar que ese control judicial existió, y que existió en plazo, es una diligencia elemental de la defensa que con frecuencia arroja sorpresas.

¿Están obligado a facilitar la contraseña?

No, y esta es una de las garantías peor conocidas. El artículo 588 sexies c).5 permite ordenar a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o las medidas de protección de los datos que facilite la información necesaria, siempre que de ello no derive una carga desproporcionada, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia.

Pero el mismo precepto excluye expresamente de ese deber al investigado o encausado, a las personas dispensadas de la obligación de declarar por razón de parentesco y a aquellas que, conforme al artículo 416.2, no pueden declarar en virtud del secreto profesional. De modo que si usted es el investigado, no está obligado a entregar su código de desbloqueo, y el apercibimiento de desobediencia no le alcanza.

¿Qué garantías rigen la integridad de la copia?

La ley traslada la garantía al auto. Es la resolución judicial la que debe fijar las condiciones necesarias para asegurar la integridad de los datos y su preservación de cara a un eventual dictamen pericial (artículo 588 sexies c).1). En la práctica esto se traduce en la obtención de valores hash de la copia, en su cotejo posterior y en la trazabilidad documentada de quién ha manipulado el material y cuándo.

Ahora bien, conviene desactivar una expectativa muy extendida entre clientes y también entre algunos compañeros. El Tribunal Supremo ha declarado que nuestro sistema jurídico no exige la presencia del letrado de la Administración de Justicia para el volcado de los datos que obren en dispositivos de almacenamiento masivo, y que ni la garantía de preservación e integridad se hace recaer en esa presencia ni el dictamen pericial es imperativo, pues solo en su caso resultará indispensable (STS 777/2022, de 22 de septiembre). Es una línea consolidada, que la propia resolución enlaza con las SSTS 187/2015, 378/2014, 381/2010, 480/2009 y 256/2008, y en la que llega a advertirse que no conviene sobrevalorar la mediación del fedatario judicial por su condición de profano en materia informática.

Lo que sí resulta determinante es la identificación del dispositivo. La Fiscalía General del Estado, en su Circular 5/2019, de 6 de marzo, sobre registro de dispositivos y equipos informáticos, señala que el medio idóneo e imprescindible para garantizar la identidad de los dispositivos incautados será su adecuada reseña por el letrado de la Administración de Justicia en el acta del registro cuando la incautación se produzca con ocasión de este, y que en los demás casos, como una incautación con motivo de una detención policial, deberá la Policía Judicial identificar adecuadamente el dispositivo en el acta que se una al atestado (apartado 3.4.3).

Traducido a estrategia, discutir la ausencia del fedatario en el volcado es una vía cerrada por la jurisprudencia y desgasta credibilidad. Discutir la deficiente reseña del dispositivo, la ruptura de la trazabilidad entre lo incautado y lo peritado, o la ausencia de cotejo del hash, es una vía abierta y mucho más rentable.

¿Deben devolverme el teléfono?

La ley expresa una preferencia clara por la copia frente a la retención del aparato. Salvo que constituyan el objeto o instrumento del delito o existan otras razones que lo justifiquen, se evitará la incautación de los soportes físicos que contengan los datos cuando ello pueda causar un grave perjuicio a su titular o propietario y sea posible obtener una copia en condiciones que garanticen la autenticidad e integridad de los datos (artículo 588 sexies c).2).

Ese precepto sustenta una petición de devolución perfectamente articulable, sobre todo cuando el dispositivo es la herramienta de trabajo del afectado o cuando el volcado ya se ha practicado. Conviene formularla por escrito, acreditando el perjuicio concreto, y no esperar a que el aparato se devuelva por inercia al final del procedimiento.

¿Qué debe hacer hoy?

• Pida a su abogado que localice en la causa el auto que autoriza el acceso, y compruebe si acota términos, alcance y periodo temporal.
• Verifique si el dispositivo se incautó en registro domiciliario o fuera de él, porque el trámite exigible cambia (artículos 588 sexies a) y b)).
• Si hubo acceso policial de urgencia, compruebe la fecha del oficio de comunicación al juez y la del auto de confirmación, y contraste los plazos de veinticuatro y setenta y dos horas.
• Revise la reseña del dispositivo en el acta o en el atestado, esto es, marca, modelo, IMEI y número de serie, y su correspondencia con el aparato peritado.
• Solicite el informe de extracción completo y los valores hash, y compare el material aportado a la causa con el alcance autorizado.
• Formule protesta expresa y documentada frente a todo acceso que exceda del objeto de la investigación, sin esperar al informe final.
• No borre contenido ni restaure el dispositivo. Es detectable y agrava seriamente la posición.

Preguntas frecuentes

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David Fechenbach Marcos. Abogado Director de Fechenbach Abogados, colegiado del ICAM nº 122770 y del ICAAH nº 4821, Profesor Asociado de Derecho Procesal en la Universidad de Alcalá. Ficha profesional.

Este contenido tiene finalidad informativa y no constituye asesoramiento jurídico. Cada asunto exige un análisis individualizado.